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调研论文:金钱债权强制执行与民法优先权冲突与协调
发布时间:2014-06-05浏览次数:7361

 

调研论文:金钱债权强制执行与民法优先权冲突与协调

强制执行的目的是实现债权人已经确定的债权。当多个金钱债权的债权人同时对债务人的特定财产申请强制执行,这些债权人基于不同类型的债权,有的是基于民法上的担保物权而享有优先权,有的则是一般债权,而债务人的财产不足清偿所有债务时,就出现了强制执行竞合的情况。我国现行法律及司法解释并没有强制执行竞合的概念,只有参与分配的概念及解决办法,但在司法实践中这类问题经常出现,理论与制度的不足也是造成“执行乱”的原因之一,所以在程序法与实体法之间研究金钱债权执行与民法优先权冲突与协调既有理论上意义,又对司法实践有重要的指导意义。

一、金钱债权强制执行在财产分配上之立法检讨

在民事强制执行程序中,如果债务人应当履行的给付义务是单一的,并且只有一个债权人,那么,执行机关可以直接依执行根据确定的债务人的义务,对债务人的财产或行为采取强制措施,实现债权人的权利,这时不会发生竞合问题。但是,如果债务人应当履行的给付不是单一的,如债务人应当对多个债权人履行给付,或者债务人应当对同一债权人履行多个给付时,由于多个给付的种类和内容不同,它们之间就可能产生既互相排斥又互相重合的现象,从而使各个债权人的债权无法同时获得满足。这种民事强制执行程序中存在的现象,就称为强制执行竞合。(谭秋桂着《民事执行原理研究》,中国法制出版社 2001第324页)

我国《民事诉讼法》对执行竞合没有作出明确的规定,最高法院《适用意见》第297至299条和最高法院《执行规定》第11部分作了一些规定,但很不完善。我国理论界和司法界研究和争议很大。

通说认为,强制执行竞合只存在于特殊的执行程序中,并非所有的债务人应为多个给付的情形都构成强制执行竞合,强制执行竞合须具备一定的条件,这些条件成为执行竞合的构成要件。(一)存在两个或两个以上的债权人;(二)存在两个或两个以上的执行根据;(三)债务人应为两个或两个以上的给付;(四)以债务人的同一财产作为执行标的;(五)同时或先后提出给付请求。

在大陆法系国家和地区,学者们在强制执行的有关学术着作中往往把强制执行竞合的解决方案上升到强制法基本原则的高度。例如,我国台湾地区的学者在研究金钱债权的强制执行问题时,根据其强制执行方法为标准而在理论上归纳出三种立法主义,即优先清偿主义、平等清偿主义和团体优先主义。

(一)优先主义:是指在数个债权人就债务人的同一财产强制执行时,首先对该财产申请强制执行的债权人的债权在清偿顺序上,优先于后申请强制执行的债权人受偿。在立法体例上在大陆法系中,以德、奥为代表。德国民事诉讼法第804条规定,债权人申请强制执行并对债务人的动产为扣押时即取得扣押质权,其地位与法律行为设定之担保物权地位相同。第932条规定作为诉讼保全措施的假扣押行为也可产生假扣押质权或假扣押抵押权,于进入强制执行时,自动转为查封质权或查封抵押权。这些权利在债务人破产时,享有别除权(德国破产法第48、49条)。美、英也采取优先主义,承认债权人按查封执行时间的先后顺序,确定在先者享有优先受偿权,但无德国法上查封质权制度。

(二)平等主义:就是以平等主义原则,各债权人于执行程序参与分配时,不论查封措施之先后,一律以其债权数额按比例受偿,先启动强制执行程序的债务人并无优先受偿权。以法国和日本为代表,日本较法国在立法上采用平等主义更为彻底。

(三)团体优先主义:就是平等主义与优先主义的折衷,指在强制执行过程中,在一定时期内申请参与分配之债权人为一个团体,对该阶段财产分配优先于后申请执行的债权人,该阶段内按各债权额比例平均受偿,前一团体先于后一团体,以瑞士为代表。

我国目前的立法精神是:当债务人的财产能够清偿所有债权时,采取的是优先清偿原则;当不足清偿所有债权时,分两种情况,是企业法人的以破产程序进行,非企业法人的及未经清理或撤销注销或歇业的企业法人采取的是参与分配制度,参与分配实行平等清偿原则。

(一)平等清偿原则

根据最高法院《适用意见》第297条规定:“被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行根据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配。”第299条:“在有其他已经取得执行根据的债权人申请参与分配的执行中,被执行人的财产参照民事诉讼法第二百零四条规定的顺序清偿,不足清偿同一顺序的,按照比例分配。”《执行规定》第94条规定:“参与分配案件中可供执行的财产,在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿的,按照各个案件债权额的比例进行分配。”第96条:“被执行人为企业法人,未经清理或撤销、注销或歇业,其财产不足清偿全部债务的,应当参照本规定第九十条至九十五条的规定,对各债权人的债权按比例清偿。”这些司法解释,确立了我国在处理以同为金钱债权为标的的强制竞合中,采取的是平等清偿原则。

(二)优先清偿原则

《执行规定》中的有关内容与《民事诉讼法》及《适用意见》采取的平等清偿原则有所不同。如《执行规定》第88条第一款:“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”按照采取执行措施先后顺序受偿的执行原则,先采取执行措施的法院优先执行,后采取执行措施的法院只能在先执行的案件执行后,才能对剩余部分的财产予以执行。这就是说,对处理多个金钱债权人申请执行同一债务人案件的首要原则是按执行顺序受偿,那么,我们可得出结论,即我国在这一方面实行的优先清偿主义。

评价:我国在解决强制执行竞合问题上既采取了平等清偿原则,又采取了优先清偿原则,有观点认为我国在强制执行清偿顺序上采取的是混合主义(葛行军、刘文涛《关于执行财产分配的立法思考》,载《法学研究》2001年第2期第111页)从立法上看,我国的优先清偿原则仅及于当事人申请强制执行扣押的财产,申请人仅可就该财产的处分价款优先受偿,当债务人破产时,该优先权因破产程序的启动而消灭。它与大陆法系如德国的扣押质权不同,此类财产在破产程序中有别除权。从理论上说,这两者原则在适用上是有矛盾的,要么实行平等主义,要么实行优先清偿原则,将两者放在一个法律中规定,则会造成矛盾和冲突。

二、民法优先权制度之立法检讨

优先权是大陆法系民法上的一个概念,日本译为“先取特权”,我国台湾地区译为“优先受偿权”,通说是指特殊债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定财产的价值优先受偿的权利。优先权具有支配性、优先性、从属性、法定性、不可分性、物上代位性、变价受偿性和一定条下的追求性等担保物权的特征,是一项传统的法定担保物权(王全弟、丁洁《物权法应确定优先权制度——围绕合同法第286条之争议》,载《法学》第2001第4期)。

(一)民法优先权及各国立法体例

优先权制度发端于罗马法,最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权,其设立的目的在于保护弱者,维护公平正义和应事实的需要。优先权制度自罗马法确立以来,大陆法系民法都对其有不同程序的继受,主要有两种模式即法国模式和德国模式。

法国模式:《法国民法典》第3卷第18编(担保物权编)第2章和第3章分别规定了抵押权与优先权制度(参见《法国民法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第473-504页),将优先权与质权、抵押权相并列,以法律的形式承认优先权的性质为担保物权。日本在物权法中规定了“先取特权”制度,也就是优先权。《日本民法典》中的担保物权由留置权、先取特权、质权、抵押权四项制度构成。法定担保物权包括留置权和先取特权两种,约定担保物权包括质权和抵押权(参见《日本民法典》,王书江译,中国法制出版社2000年版,第54-61页)。《意大利民法典》中的优先权制度与法国不同,包括质权、抵押权及先取特权三种类型(第2741条),实质上相当于通说的优先受偿权。

德国模式:德国模式以德国为代表,包括瑞士、我国台湾地区等,没有设立专门优先权制度,而是将优先权分设在其他特别法。德国模式认为优先权不具有统一的性质,具有多样性,大体上可分为债权性质的优先权和物权性质的优先权两大类,实质在于破除债权平等原则,赋予特种债权人以优先之权利。(参见郭明瑞、仲相、司艳丽:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版第40页)

(二)优先权的法律特征

各国关于优先权理解并不一致。采法国模式的国家大多认为优先权具有统一的、独立的权利属性,是一种与抵押权、质权等担保物权相并列的一种法定物权;而采德国模式的国家和地区大多不认为优先权是一种独立的权利,并区分为债权性质的优先权和物权性质的优先权两大类型,但无论采何种观点,一般都承认优先权具有以下的特征:

第一优先权的法定性。在优先权的设立、种类、效力、顺位等各方面都必须以法律的规定为依据,排除由当事人合意而设立或变更的可能。

第二优先权的支配性。支配性是指权利人得依自己的意见,无须他人意思或行为介入,对标的物得为管理处分,实现其权利内容。优先权人无须通过占有或登记,仅通过法律的直接规定,即具有对债务人的特定或全部财产优先于一般债权人甚至担保物权人优先受偿的权利。优先权的支配性体现在优先权人可就其优先权对抗物的所有权人即债务人,而在一定条件下就优先权的标的进行拍卖、折价以及其他的方式处分,并不需要借助于债务人的给付行为,得以自己的意思享受物的利益。

第三优先权的优先性。有学者认为,优先权的优先性包括三个层次的内容:1、优先权具有优先于债权的效力;2、优先于抵押权等担保物权的效力。3优先权之间基于法律的具体规定有不同强度的优先效力。由此可看出,优先权本身就是以实现公益为目的而破除债权平等的面目出现的(王耀廷:《论优先权的性质》,载《北方工业大学学报》2008年第4期)

第四优先权的排他性。排他性是指物权可以排除干涉而独立存在,包括特定性和位次性两个方面。优先权显然具有位次性,而特别优先权的客体为特定的动产或不动产,因此也具有特定性(王泽鉴:《民法物权》,中国政法大学出版社2001年版,第61-62页)。正是基于此特征,不少人认为优先权具备物权的典型特征,应当当作物权的一个种类。

正是基于以上的几个特征,尤其是优先权的优先性特征,决定了在强制执行程序中享有担保物权和其他法定优先权的权利人,得优先于一般债权人而受清偿。

(三)三种主义

在民事执行拍卖标的物时,如何处理执行标的物上的担保权或其他优先权,各国法律的处理方法不尽相同,并因此而形成了三种不同的立法原则,分为承受主义、涂销主义和剩余主久。(参见杨与龄着:《强制执行法论》,台湾地区三民书局2007年修正版,第24-27页)

一是承受主义,指执行标的物上有担保特权或优先权或用益物权等负担时,其权利不因拍卖而消灭,而由拍定人承受。这种立法原则的理论根据是物权具有追及效力,德奥等国的民事执行法采取这一原则,日本在实施民事执行法之前,也采取该原则。例如,抵押权不因法院拍卖抵押物而丧失抵押效力。所以,抵押物由普通债权人申请法院拍卖后,抵押人未就卖得价金请求清偿的,只是丧失受偿的机会,其抵押权并未消灭,可以对于拍定人行使追及权。

二是涂销主义,也称负担消灭主义,是指执行标的物上有担保权或其他优先权负担时,其权利因拍卖而消灭,拍定人取得该标的物,不承受先前存在于该标的物上的任何负担。根据这个原则,依民事执行转移的物权与依一般民事买卖转移的物权在效果上完全不同,优先权无法妨碍普通债权人行使权利。法国在民事执行中采取这种原则。

三是剩余主义,指执行标的物由后顺位的优先债权人或普通债权人申请拍卖时,只有卖得的价金在清偿优先债权以及支付执行费用以后,还有剩余可能的,才能进行拍卖。这一原则是基于补救承受主义及涂销主义的缺失而产生的。德日两国均在剩余主义限制下,兼采承受主义或涂销主义。

在剩余主义限制下兼采涂销主义,有利于保障普通债权和拍定人的利益,顺位在先的优先权人也可以获得完全清偿的保障,但如果执行标的物上负担为用益物权,此项负担被涂销后代之以金钱补偿,与用益物权的目的不相符合。兼采承受主义的,有利于保障优先权人的利益,对于负担用益物权的,不受涂销,由拍定人承受,并不影响用益物权人的权利。

我国确立的在处理终局执行与抵押权效力冲突问题上所采用的是涂销主义原则。《适用意见》第40条规定:“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余额部分用清偿申请执行人的债权。”在适用该条时,要衡量担保物的价值在拍卖变卖并清偿担保权人的债权之后,是否还有剩余价款可以用以向执行申请人清偿,如果没有剩余,则没有必要进行无益拍卖。

三、民法优先权在强制执行中的协调与运用

在强制执行中,依所要实现的实体请求权的不同,可分为金钱债权的执行与非金钱债权的执行。所谓金钱债权的执行,是指以请求债务人给付金钱为目的的执行。如果债务人无金钱可供执行,应当对债务人的全部财产包括动产、不动产或者其他财产权采取强制措施,将其换价获得金钱以清偿债权的金钱债权。所谓非金全钱债权的执行,是指以请求债务人进行非金钱给付为目的的执行,包括物之交付请求权和执行和行为请求权的执行。金钱债权的执行和非金钱债权的执行,其实现的民事权利的性质不同,执行方法亦有不同,如非金钱债权可以采取他人替代履行的方法,金钱债权原则上不可以由他人代替执行。根据执行合理性原则的要求,金钱债权的强制执行应当注意避免给债务人造成不必要的损害,即要以最小的损害来满足金钱债权执行的需要。具体到执行顺序上,就是债务有有现金的,先执行现金;现金不够清偿的,执行其存款;仍不足清偿的,执行债务人的动产,最后执行债务人的不动产、收入和债权。

对金钱债权的强制执行,除被执行人有金钱可供执行外,一般都会涉及对其动产、不动产的查封、变价和清偿三个阶段。在执行程序中,通过执行得到的财产,财产权属类别有三种:一是应分割出去的非用于清偿的财产;二是用以优先清偿的财产;三是用以清偿一般债权的财产。这些财产在执行时,应以公正优先、兼顾效率的价值定位,按以下顺序分割清偿:

(一)所有权的财产。根据所有权的性质,所有权具有对世性,优先于债权,权利人可以在任何时候任何地方追及标的物。如《企业破产法》第38条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。”该权利也即先取特权,凡在执行中有权利主体主张所有权的,均应予以重视,依证据确认并准予取回,目前主要通过案外人异议及案外人异议之诉予以保护其合法权益。

(二)豁免执行的财产。包括在执行中,物权所有人主强所有权的地标的物、被执行人及其所扶养家属的生活必需费用和生活必需品、被执行人对债权人享有的可与其对债权人负有的义务相抵消的到期债权、被执行人欠付其职工工资、职工安置费、劳动保险费用、工伤赔偿费等。如被执行人及其扶养之亲属对其“生活必需费用”和“生活必需品”有豁免执行权。执行法院应当根据当地的生活标准,予以充分注意和保护,保障被执行人(自然人)的生存权。《民事诉讼法》第二百四十四条和《查扣冻规定》第5、6、7条对此均做了详细的规定。这两个“必需”应当从执行财产中分离出来留给被执行人及其家属。

(三)享有优先受偿权的财产。根据我国有关规定,优先受偿权有以下种类:

1、留置权。债权人按照合同约定占有债务人动产,在债务人不按照合同约定的期限履行债务时,债权人有权留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。依据《物权法》第239条规定,同一动产上设立抵押权或质权和留置权的,留置权优先于抵押权或质权受偿。依据《担保法》第84条和《合同法》第264条、第315条、第380条、第422条等规定,写作人对完成的工作成果享有留置权;承运人对相对应的货物享有留置权;保管人对保管物享有留置权,行纪人对委托物享有留置权,公证机关对提存的标的物享有留置权等。

2、船舶优先权。《海商法》第22至25条规定,海事请求人对产生该海事请求的船舶享有优先受偿权,同时对船舶优先受偿包含的规费及清偿顺序做了详细地规定。

3、航空器优先权。《航空器法》第19至22条规定,债权人就援救航空器的报酬和保管维护必需的费用,向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求,对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先受偿的权利。

4、建筑优先权。《合同法》第286条规定,在履行承包建设工程合同的过程中,承包人在履约后,发包人未按合同约定支付工程价款时,经催告发包人在合理期限内支付价款未成的,可以与发包人协议将工程折价或申请人民法院将该工程依法拍卖,就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。如果在该工程上设定了抵押权的,该抵押权的,该抵押权也后于建筑优先权受偿。

5、商品房买受人优先权。根据最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

6、土地出让金优先权。《担保法》第56条规定:“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。”也就是说,向国家缴纳的土地出让金,具有比债权人抵押权更加优先的效力。

7、破产优先权。《适用意见》第276条和《执行规定》第89条规定:“人民法院在执行程序中,发现作为被执行的法人的财产不足清偿全部债务的,可告知当事人依法申请被执行人破产。”I《企业破产法》第19条规定“人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。”根据《民事诉讼法》和《企业破产法》第113条规定,企业破产清偿普通债权前,应按下列顺序清偿各项破产优先权:1、破产费用包括诉讼费用等;2、公益费用;3、破产企业职工安置费,包括欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用及职工基本养老金、基本医疗保险费用以及依法应支付的职工补偿金;4、欠缴的其他社会保险费和税费。

8、税收优先权。《税收征收管理法》第四十五条规定:“税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”

9、应退受教育者学杂费优先权。《民办教育促进法》第五十九条规定:“对民办学校的财产按照下列顺序清偿:(一)应退受教育者学费、杂费和其他费用;(二)应发教职工的工资及应缴纳的社会保险费用; (三)偿还其他债务。”

10、、抵押权。《担保法》第33条规定,债权人在债务人或第三人不转移并占有其设定了抵押担保的动产或不动产,但又不履行债务时,有权以该财产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。《物权法》第199条规定了同一动产或不动向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得价款的三个清偿顺序。

11、质权。《担保法》第63规定,债权人依据合同约定占有债务人的动产,作为其追索权的质押担保,在债务人不履行债务时,债权人有权以该动产折价或拍卖变卖的价款优先受偿。《物权法》第211条规定,质权人与出质人不得约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有,即禁止流质。

12、其它优先受偿权。

(四)普通债权。在执行得到的财产经过前三项分割、清偿处理后,有余额才可用以清偿执行的普通债权。《拍卖、变卖规定》第9条,执行法院可将无益转让的有关情况通知申请执行人,由其决定是否继续拍卖执行财产,而不采取无益转让禁止的方式,此体现当事人意思自治的原则。

根据《物权法》、《担保法》等相关规定,清偿优先权应注意把握以下原则:

1、物权优先于他物权。物权是指由法律所确认的主体对财产依法享有的支配权利。物权具有债权所不具有的追及效力和优先效力。物权的追及效力,是指物权的标的不管流转到何人手中,物权人都可以依法向物的不法占有人索取,请求返还原物。在民事强制执行竞合发生时,应当按照物权优先于债权的原则处理。豁免执行权中,被执行人及其家属生活必需费用和生活必需品应视为所有权之一,优先于他物权,应提留后给被执行人及其家属。

2、公益性优先权先受偿。执行费用、土地出让金、税收等费用优先受偿。

3、法定优先权优先于约定优先权。如前所述,留置权、船舶优先权、航空器优先权、建筑优先权、破产优先权等依法设立的优先权均属于法定优先权,优先于抵押权和质权受偿。

4、设立在先的优先权优先设立在后的优先权。如在同一执行财产上设立两个以上的抵押权的,按时间顺序确认先设立的优先受偿,同日设立的同顺序受偿。这是物权相互间的优先效力,这一点是我国规定的物权优先于债权原则与优先清偿原则的不同之处,前者依据的是民事实体法对民事权利性质的规定而对强制执行优先权的排序;后者则是按民事程序法的规定依时间先后而对强制执行优先权进行排序;

5、登记公示的优先权优先于未登记公示的优先权。法定优先权无需登记公示。都登记公示的,按登记时间先后顺序受偿,都未登记的,按各优先权之债权比例同顺序平等受偿。

6、各担保物权的顺位分两种,法定登记顺位是:留置权优先于法定登记的抵押权,法定登记的抵押权优先于质押权;自愿登记顺位:留置权优先于质押权,质押权优先于自愿登记的抵押权,自愿登记的抵押权优先于未登记的抵押权。

四、执行实践中应注意和几个相关问题

(一)执行财立拍卖、变卖时注意保护法定优先权中的优先受让权和优先用益物权。

《拍卖、变卖规定》第14条规定:“人民法院应当在拍卖五日前以书面或其他能够收悉的适当方式,通知当事人和已知的担保物权人、优先购买人或者其他优先权人于拍卖日到场。”由优先受让人行使优先受让权。我国现阶段法定优先权包括有共有人优先购买权、承租人优先购买权、技术成果完成人优先购买权、委托开发人优先购买权、合作开发人优先购买权、合伙人优先购买权、股东优先购买权、中外合资企业合营方优先购买权、典权人优先购买权、国有土地明显低于市场价时县政府的优先购买权。

《拍卖、变卖规定》第31条规定:“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权,不因拍卖而消灭,但该权利继续存在于拍卖财产上,对在先的担保特权或者其他优先受偿权的实现有影响的,人民法院应当依法将其除去后拍卖。”我国现行规定中优先益物权有优先承租权、优先承包权、典权以及物权法规定中自然资源占用权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等(王利民主编《民法》,中国人民大学出版社2006版)

(二)另案确权判决对执行标的物的执行有阻止权。

根据物权优于债权的原则,执行法院在执行生效法律文书确定的金钱债权过程中,针对特定标的物实施强制执行,案外人依据另案确权判决形成对该执行标的物享有所有权,据此要求对该标的物停止执行,一般应予支持;申请执行人要求对该标的物许可执行的,一般不予支持。申请执行人对作为案外权利依据的另案确权判决申请再审的,法院可视情决定中止执行,等再审的处理结果。当两个均针对特定标的物的非金钱债权执行竞合时,本质上属于生效判决之间的冲突,应当通过审判监督程序解决。

(三)财产买受人享有的特定债权相当于准物权。

《查扣冻规定》第17条规定:“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。”该条司法解释确定已经支付全部价款并实际占有财产,对未办理过户登记手续上没有过错的买受人虽然尚未取得财产的所有权,但享有的是特定物给付的债权,这种权利非常接近于物权,对这种特定债权给予了一种特别保护,第三人有权提出执行异议之诉,阻止强制执行的进行。

(四)在被执行人财产能够清偿其全部债务时,采取保全措施的债权人享有行使优先权;在被执行人财产不足清偿其全部债务时,采取保全措施的债权人不享有优先权,但在具体分割被执行人财产时,为鼓励采取保全措施的债权人对被执行人财产的控制付出的努力,可以根据申请保全的债权人所付出的诉讼成本大小,由执行法官运用其自由裁量权适当调高该债权人的受偿比例。目前,如宁波中院等多家法院尝试比例确定为20%,值得借鉴和推广。

    (五)拍卖财产上设定的租赁权及用益物权负担的涤除。

在执行实践中,拍卖的财产尤其是不动产上往往存在租赁权、担保物权以及其他优先受偿权等各种权利负担,如何平衡和协调申请执行人与其他权利人之间的利益,是执行程序中必须解决的一个重要问题。最高法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十六条规定:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。”租赁权设定在后的,不得以租赁权对抗拍定人。在其后的《拍卖规定》显然修改了担保法司法解释的规定,第31条第二款规定:“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权,不因拍卖而消灭,但该权利继续存在于拍卖财产上,对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的,人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”这种规定兼顾了担保物权人和承租人以及其他用益物权人的利益。与担保物权及其优先受偿权不同,租赁权及用益物权重在支配标的物的使用价值,租赁权人及用益物权人要实际享有权利,必须现实地占有标的物。我国拍卖规定对于存在的租赁权及用益物权处理原则上采取的是承受原则,即拍卖财产上原有的租赁权及用益物权,不因拍卖而消灭,作为例外,如果上述权利继续存在于拍卖的财产上,对在先设定的担保物权或其他优先受偿权有实现有影响的,应当依法将其除去后进行拍卖。如房产上既有抵押又有租赁的,如果租赁权设定在先,抵押权设定在后,依物权优先原则,租赁权应当优先予以保护,房产拍卖后,租赁权应由买受人继续承受;相反,如果抵押权设定在先,租赁权设定在后,同样依据物权优先原则,设定在后租赁权不能影响设定在先的抵押权的实现,因此,如果租赁权继续存在,导致其拍卖卖得的价款过低,影响到抵押权的实现,执行法院应当该租赁权予以取消,然后再进行拍卖。